11月19日に、東京地検特捜部に逮捕され、その3日後の臨時取締役会で、日産の代表取締役を解職されたカルロス・ゴーン氏とグレッグ・ケリー氏の被疑者勾留が、明日（12月10日）、延長満期を迎える。
ゴーン氏を、独自の判断で逮捕した検察が、それを自ら否定する「不起訴」が「組織の論理」からあり得ないことは、【検察の「組織の論理」からはゴーン氏不起訴はあり得ない】などでも述べてきた。明日、検察がゴーン氏を起訴するのは想定内のことと言える。
日産サイトより：編集部
しかし、金融商品取引法違反の逮捕容疑とされた、「退任後の報酬の支払の合意」を有価証券報告書に記載しなかった事実については、支払が確定しているとは考えにくいこと、「重要な事項」の虚偽記載とは考えられないことなど、犯罪の成立には重大な疑問がある。
それに加えて、その後の報道で明らかになりつつある、再逮捕事実が「直近3年分の虚偽記載」であること、西川社長が退任後の報酬の合意文書に署名していたことなどから、検察捜査への疑問は、一層深刻となっている。（マスコミ各社は、それらの事実を、検察の起訴を根拠づける事実であるかのように報じているが）。
特別背任等による再逮捕は事実上なくなった
まず、検察が、ゴーン氏を「直近3年の役員報酬40億円過少記載」で再逮捕する方針と各紙が報じている。これまでの逮捕勾留事実は、2015年3月期までの5年間の「退任後の報酬の合意」についての虚偽記載の事実だったが、検察は、その後の2018年3月期までの直近3年間の同じ虚偽記載の事実で再逮捕するというのだ。仮にそうだとすると、ゴーン氏の「罪状」についてのマスコミ等の当初の想定は、大きく崩れることになる。
有価証券報告書虚偽記載は「入り口事件」であり、特捜部は、特別背任など「実質的犯罪」の立件を予定しているとの観測があった。特別背任等が立件可能なのであれば、それで再逮捕するはずである。また、地方の地検から応援派遣を受けているとされる検察の捜査体制からすると、応援検事を原庁に戻さなければならない年末を控えていることから、20日の勾留期限が年末年始にかかる12月10日以降の新たな事実での逮捕は、よほどのことがなければ行わない。検察がゴーン氏について立件を予定している「罪状」は、役員報酬の虚偽記載だけしかないということになる。逮捕容疑と同じ虚偽記載で再逮捕するのであれば、それで捜査が終了することがほぼ確定的となる。
報道されている事実を前提とすれば、ゴーン氏が特別背任で立件される可能性は低いと逮捕直後から繰り返し述べてきた（【ゴーン氏事件 検察を見放し始めた読売、なおもしがみつく朝日】など）私にとっては想定どおりであるが、捜査が、虚偽記載という形式的な犯罪だけで終わり、「実質的犯罪」が何も刑事立件されないというのは、「検察は正義」「その検察が逮捕したゴーンは大悪人」と信じて疑わない人にとっては、受け入れがたいことであろう。
身柄拘束手続に関する重大な問題
それ以上に重要なことは、ゴーン氏らを「直近3年の役員報酬40億円過少記載」で再逮捕することの「身柄拘束の適法性に関する重大な問題」だ。
有価証券報告書は毎年度作成・提出するものなので、本来は、年度ごとに「一つの犯罪」が成立し、2010年3月期から2018年3月期までの8年分の有価証券報告書のすべてに虚偽があるのであれば、8個の犯罪が成立することになる。
しかし、ゴーン氏の「退任後の報酬の合意」についての容疑は、そのような一般的な有価証券報告書の虚偽記載とは態様が異なる。
ゴーン氏と秘書室長らとの間で、毎年、役員報酬の一部について、退任後に別の名目の支払に回すことの「覚書」が作成され、それが日産の総務・財務部門には秘匿されて、密かに保管されていたというのであり、毎年の有価証券報告書の作成・提出は、そのような「覚書」の合意とは無関係に行われていたとされている。
この8年間にわたる「覚書」の作成は、同一の意思で、同一の目的で毎年繰り返されてきた行為なのであるから、仮に犯罪に当たるとしても「包括一罪」であり、全体が実質的に「一つの犯罪」と評価されるべきものだ。それを、古い方の5年と直近の3年に「分割」して逮捕勾留を繰り返すというのは、同じ事実で重ねて逮捕・勾留することに他ならず、身柄拘束の手続に重大な問題が生じる。
しかも、過去の5年分の虚偽記載を捜査・処理した後に、直近3年分を立件して再逮捕するとすれば、その3年分を再逮捕用に「リザーブ」していたことになる。それは、検察の常識を逸脱した不当な身柄拘束のやり方である。
「直近3年分での再逮捕」が行われれば、これらの問題について、ゴーン氏、ケリー氏側から、勾留に対する準抗告や、憲法31条が保障する適正手続に反する不当勾留だとして最高裁への特別抗告が申立てられることは必至だ。
西川社長の刑事責任を否定することは困難
さらに重大な問題は、朝日、日経、NHK等によって、西川廣一社長も「退任後の報酬の合意文書」に署名していたと報じられていることだ。西川氏は、ゴーン氏の退任後にコンサル契約や同業他社の役員への就任などを禁止する契約の対価として支払う報酬額を記載した「雇用合意書」というタイトルの文書に署名しており、それとは別に、ゴーン氏が各期に本来受領すべき報酬額と実際に支払われた報酬額、その差額を明記した文書も作成され、その文書にはゴーン元会長と側近の幹部社員が署名していたと報道されている。
日産サイトより：編集部
検察は、「西川社長は、ゴーン氏に、退任後にコンサル契約や同業他社の役員への就任禁止の対価としての報酬支払を行うことは認識していたが、それが、名目を変えた役員報酬の支払だとは認識していなかったので、有価証券報告書に「役員報酬」として記載義務があることは知らなかった」という理由で、西川氏の役員報酬についての虚偽記載の刑事責任を否定する説明をしているのかもしれない。
しかし、西川社長は、コンサル契約、競業避止契約の対価関係についてどう考えていたのだろうか。正規の適法な支払だと考えて署名していたのであれば、契約が実体を伴ったものであり、ゴーン氏は支払の対価としてのコンサルや競業避止を履行する義務を負うはずだ。そうなると、「正当な契約上の対価」が支払われるということであって「後払いの役員報酬」ではないことになる。
そもそも、西川氏は、退任の話が具体的に出ているわけでもないのに、退任後のコンサル契約や競業避止契約を先行して契約するのは何のためと考えていたのであろうか。「役員報酬を半分に減額する代替措置」だとわかっていたのではないか。結局、退任後の報酬についての西川氏の認識は、ゴーン氏らの認識とほとんど変わりはないと考えざるを得ない。
有価証券報告書の虚偽記載罪というのは、「虚偽の記載をすること」が犯罪なのではなく、重要な事項について虚偽の記載がある有価証券報告書を「提出」することが犯罪とされる。それを正確に記載して「提出」する義務を負う作成名義人は、日産の場合であればCEOであり、2017年3月期以降は、西川氏である。上記のように、西川氏の「退任後の報酬の支払」についての認識がゴーン氏らと大きくは変わらないとすると、直近2年分については第一次的に刑事責任追及の対象となるのは西川氏である（ゴーン氏のように報酬によって利益を受ける立場ではないが、CEOとして報告書に真実を記載すべき義務に反した刑事責任は重大だ。）。
つまり、直近3年分の有価証券報告書の虚偽記載を立件するのであれば、西川氏刑事立件は避けられないし、ゴーン氏らを再逮捕する必要があるのであれば、西川氏を逮捕しない理由はない。
西川氏は検察との「闇取引」の批判に耐えられるか
そこで、「司法取引」という見方が出てくるだろう。西川氏が、ゴーン氏、ケリー氏という「他人の犯罪」について捜査協力したとして、検察との間で司法取引が成立し、刑事処罰を免れることがあり得るか。
たしかに、検察との間でゴーン氏らだけを「狙い撃ち」にする「闇取引」ができていることは考えられなくもない。しかし、仮にそうだとすると、ゴーン氏逮捕直後の会見で、西川氏は、自らも有価証券報告書虚偽記載について重大な責任あがるのに、それを棚に上げて「憤りを覚える」とまで言ってゴーン氏を非難したことになる。西川氏に対して、激しい非難が国内外から沸き起こることは必至だ。さらには、その西川氏が議長としてゴーン氏らの代表取締役会長職の解職を決定した臨時取締役会の議決の効力にも影響することになる（【日産幹部と検察との司法取引に“重大な疑念” ~有報関与の取締役はゴーン氏解任決議に加われるか】）。
直近3年分の虚偽記載でゴーン氏、ケリー氏を再逮捕するのであれば、西川氏も逮捕し、その刑事責任を問わざるを得ない。しかし、それは、西川社長が中心となってクーデターを仕掛けてゴーン体制を覆した日産現経営陣の「事実上の崩壊」につながる。
検察関係者、検察OBは、今、固唾を呑んで12月10日の検察の動きを見守っている。本当に、「直近3年分再逮捕」があり得るのか。それは、あまりに検察の常識と乖離するだけでなく、緊密な連携をとって行われてきた日産経営陣とともに、検察捜査をも「崩壊」させることになりかねない。
編集部より：このブログは「郷原信郎が斬る」2018年12月9日の記事を転載させていただきました。オリジナル原稿を読みたい方は、こちらをご覧ください。
