もうすでに多方面で話題となっておりますが、先週金曜日に発売されました「四季報２０１２年夏号」におきまして、ゲーム運営会社であるグリー社の業績予想欄に「今後焦点は射幸性の高い仕組み自体への風営法適用に。当社含む業界６社で自主ルール作りによって徹底抗戦」との記述があり、たいへん驚きました。日経ニュースの５月２２日付記事にて、グリーのコンプガチャ問題はとりあえず一件落着したかのように思えるが、火種は残っているとして「射幸性の高さ」に対する次の課題に触れておられましたが、ソーシャルゲームの問題は消費者庁から警察行政へと移行する可能性があるようです。
風営法が適用されるおそれ、というのは「射幸性の高い遊びの場を提供すること」自体が問題になる、というわけですから、ソーシャルゲームによる収益をパチンコ店やゲームセンターを運営して収益を上げるものと同様に扱う、というものです。私見としては、現行の風営法規制のままで摘発する、ということがなかなか困難ではないかと考えます。しかし、グリー社の収益事業の一部が「風営法違反のおそれあり」との評価が周知されてきますと、「法的にはグレーな事業」ということになり、「青少年の保護育成」という御旗のもと、グリー社に収益の機会を付与している周辺事業の大手企業が「コンプライアンス違反」ということで事業への協力を回避する傾向が出てきます。自社としては「グレーではなく、まったくのシロだ」と主張していても、周辺の事業会社が手を引く、ということになりますと、闘いたくても闘えない状況に陥ってしまうわけでして、事業者としては先手を打って「グレー」とされる原因を除去していかねばなりません（先の四季報にある「徹底抗戦」とは、このことを指しているものと思います）。
行政警察としては、この「グレー」のままで様子を見る、ということも十分効果的な時代になったものだと思います。摘発してしまえば、刑事事件ですから風営法違反に問えるのかどうか、かなり微妙な案件になってしまいます（検察警察側としても、裁判で下手を打つことは避けたいところ）。しかし「犯罪は成立する可能性はあるが、摘発はしない」という状況は、企業のコンプライアンス経営が重視される時代になればなるほど、対象企業の周辺における自粛的対応によって、いわば「摘発」と同視しうるほどの社会的制裁を投げかけることになります。企業としては、これを回避するために自律的行動に出なければなりませんので、行政警察としては、リスクを負わずに行政目的を達成することができるということで、事後規制社会における効果的な取締手法かと思います。
事後規制社会における効果的な取締手法といえば、６月１６日の日経新聞朝刊で報じられておりました「違法ダウンロードに罰則」というのも同様です。ネット上に違法投稿された音楽や映像などを「海賊版」と知りつつPCやスマートフォンに取り込むと２年以下の懲役または２００万円以下の罰金という刑事罰を科せられる法案が今国会で成立する見通しとなりました。一般の方々も犯罪者になってしまう、ということでセンセーショナルな話題となっております。しかし誤解をおそれずに申し上げますと、この刑事罰はダウンロードした一般の方を犯罪者に仕立てる、というよりも、パソコンそのものを犯罪者に仕立てる、ということが目的かと思います。つまり、サイバー捜査を今よりも強力なものにするためには、一般人のPCの中身を強制的に捜査できる（自由に覗くことができる）理屈が必要なわけでして、いままではダウンロード自体が適法だったことから、そういった捜査はPC所有者の同意がないかぎりはできなかった。しかし今後は海賊版によるソフトをダウンロードした時点から「違法状態」が継続しているわけですから、犯罪捜査のためにPC上に強制的に侵入することも可能となり、そこから「巨悪」にたどりつくことが可能となるわけです。
この理屈の重要なところは、巨悪を摘発するためには「小悪」の幇助犯として捜査するのでは実効性がない、というところです。幇助犯構成だと、まず小悪をきちんと犯罪として立件しなければなりません。しかし、チマチマと「小悪」を立件している間に巨悪を取り逃がしてしまう可能性が高いわけでして、小悪には目をつぶってでも、巨悪を正犯者として抑え込むためにはどうしても（たとえ個人のプライバシー権侵害という問題が生じたとしても）必要な法改正ではないかと思われます。平成１９年７月１７日の最高裁第三小法廷での判決では、振り込み詐欺の主犯格をなんとしてでも摘発できるようにしなければ、国民の財産が危険にさらされることを意識して、「たとえ自分名義の預金口座を作る場合でも、後日その通帳またはキャッシュカードを他人に譲渡する目的があれば、銀行に対する詐欺罪が成立する」として、理屈の上では少し疑問が残る事案でも、主犯格摘発への道を開きました。今検討されているインサイダー取引規制の法改正なども、ひょっとすると同じ方向に向かうかもしれません。インサイダー情報を受領してお小遣い程度の利益を上げている犯罪者（もしくは行政処分対象者）を立件せずとも、営業活動の一環として、インサイダー情報を提供する側のほうが悪質なケースもあるわけで、やはり教唆犯や幇助犯として規制するのではなく、実行正犯として立件が容易になるように法改正を進めるほうが規制の実効性は上がるような気がします。
こういった「形式的な違法状態」を活用して「本当の」規制目的を達成する、という手法はダンスに関するクラブ規制にもみられるところであり、風営法の網をなんとかかぶせておいて、ほとんどのクラブを「いつでも強制的に立ち入ることができる状態で放置しておく」わけです。そして近隣住民から騒音問題で苦情が出たり、薬物利用の噂が広まったりした場合に、国民の安全を未然に守ることを目的に風営法違反で摘発に乗り出す、ということになります。風営法に詳しい法律家というのも非常に少ないこともあり、警察側には願ってもない便利な規制手法だと思います。ここにも、私が「行政法専門弁護士待望論」を主張する理由があります。
先のグリー社の収益事業と風営法適用に関する問題を考えておりますと、この「形式的違法状態」というものが、コンプライアンスの時代となって、ソフトローによっても実現可能になってきたのではないか、と思えるようになりました。
編集部より：この記事は「ビジネス法務の部屋 since 2005」2012年6月18日のブログより転載させていただきました。快く転載を許可してくださった山口利昭氏に感謝いたします。
オリジナル原稿を読みたい方はビジネス法務の部屋 since 2005をご覧ください。
