自民党憲法改正推進本部サイトより：編集部
日本維新の会憲法改正調査会にお招きいただき、「自由民主党の憲法改正条文イメージ（たたき台素案）」について話をさせていただいた。本年3月に提示された自民党の憲法改正条文イメージについて具体的に議論する機会をいただいたのは初めてだった。
実は自民党の条文イメージに関する議論は進んでいない。ほとんどの憲法学者が、「改憲反対！」「いつか来た道！」「モリカケのアベ首相に憲法を語る資格はない！」などと叫ぶ政治運動に奔走し、条文案を客観的に分析する社会的役割を遂行していないからだろう。
そこで恐縮であるが、せっかくなので、ブログでも書いておこうと思う。現在伝えられているところでは、自民党の9条改憲案は、以下のとおりである。
第9条の2 前条の規定は、我が国の平和と独立を守り、国及び国民の安全を保つために必要な自衛の措置をとることを妨げず、そのための実力組織として、法律の定めるところにより、内閣の首長たる内閣総理大臣を最高の指揮監督者とする自衛隊を保持する。
2 自衛隊の行動は、法律の定めるところにより、国会の承認その他の統制に服する。
この案を見て感じる論点を拾っていくと、以下のようになる。
（1）「我が国の平和と独立」……「我が国」という表現は、通常の行政文書等では頻繁に使われているものだが、日本国憲法においては、前文において「わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保」という表現で「わが国」への言及が一度あるだけである。したがって表現の統一性という観点から、まず「我が国」は、「わが国」と表記すべきであろう。だがもちろん問題はそれだけにとどまらない。
憲法前文における「わが国」は、主権者である国民が憲法発布にあたって「自分たちの国」に言及したときに用いられた概念であり、憲法典における主語として具体性を持っているか、疑念の余地がある。実際、日本国憲法は、1条の天皇の地位に関する規定で、そして98条2項の条約順守義務に関する規定で、より客観的な「日本国」という表現を用いている。「平和と独立」の主体として国家を参照したいのであれば、より具体的に「日本国」とするほうが、適切だろう。
もっともより重要なのは、「平和と独立」のほうだ。「平和」と「独立」を並置するとすれば、両者は異なる概念だということになる。しかしそれは必要な措置だろうか。憲法全体の趣旨や、9条の2を追加する趣旨を考慮すれば、「平和」だけで十分であるようにも思える。この点は、（2）とも関わる。
（2）「国及び国民の安全」……「国と国民」が並置されているという特異な内容を持つ部分である。ここで「（日本）国の安全」が言及するのは、その前の箇所にある「我が国の平和と安全」は、重複感がある。表現を整理したうえで、どちらかだけにまとめたほうがいいのではないか。
それにしても「国民の安全」と区別される「国の安全」とは何か。これは私が拙著『集団的自衛権の思想史』や『ほんとうの憲法』で繰り返し述べている日本憲法学特有のドイツ国法学の残滓そのものではないのか？このような「擬人法」的国家観にもとづく表現は、日本国憲法典には存在していないのではないか？このような「擬人法」を強引に挿入することは、戦前のドイツ国法学の影響に染まった憲法学の言語を、数十年遅れで日本国憲法典に挿入し、憲法典の現在の体系を破壊することにつながらないか？
「安全」を守ってもらうのは「国民」だけで十分だろう。それで不足だと考える人がいるなら、「国土の保全」といった概念で、より具体的に無人島を含む領土の保全策を対象としていることを明記すればよい。確かに尖閣諸島などは、無人島だ。「国民の安全」だけでは不足だ、と感じる人もいるのかもしれない。しかし領土問題への対応を考えているのであれば、なおさら「国の安全」などといった時代錯誤的なドイツ観念論丸出しの概念構成は避けておくべきだろう。「国土の保全」でよい。
それにしても現在の政府見解では、自衛権の憲法上の根拠は、13条の幸福追求権にある。ということは無人島の防衛などの国土の保全なども、結局は、「国民の安全」にとって重要なので、追求されるはずだ。だとすれば、国土の保全、といった概念も必要なく、「国民の安全」だけで十分なのではないかという気はする。
（3）「必要な自衛の措置」……必要な自衛の措置をとるという文言は、政局的には、集団的自衛権を認めているのか否かで話題になったりするのだろう。だが憲法典にこの文言を入れると集団的自衛権の理解が変わる、というのは、おかしい。現状は、実態として、安保法制の枠組み内では集団的自衛権の行使が可能である一方、枠組み外では実施手続きを定める通常法がないので行使できない。自衛権そのものが違憲だとする者、安保法制が違憲だとする者にとっては、この機会に改憲を潰して議論を有利に持っていくために、文句をつけたい文言であるかもしれないが、それ以外の者にとっては、特にどうということはない。「自衛の措置がとれる」というのは、これまでの政府見解から外れるものではない。
むしろ問題なのは、「必要な自衛の措置」という文言が「自衛権の行使」と言い切っていないために、国際法との関係が不明瞭にならないかどうか、だろう。その観点からは、国際法上の自衛権の要件である「必要性と均衡性」の原則のうち、「均衡性」が言及されていないことが不都合を生まないかどうかだろう。ただし、これはやや杞憂と言ってもいい懸念だ。おそらくは、極端な解釈論が出ない限り、問題はないと思う。ただし、それにしても、あえて曖昧さを残した文言のほうがいいのか、国際法との関係をよりはっきりと明示した表現のほうがいいのではないか、という気持ちは残る。
なお大きな問題として、憲法9条の主語の問題がある。憲法9条は、前文以外では、主語が「日本国民は」になっている唯一の条項である。9条が、特に深く前文と結びついていることを示す重要な点だ。もし9条の２が、現在伝えられているような形で挿入されると、その主語はそのまま「日本国民は」となる。したがって「必要な自衛の措置」をとる条項が入れば、「自衛の措置」をとっている者は、「日本国民」だということになる。
果たしてそれでいいのか？日本国憲法では、9条の禁止規定を除いて、日本国民が主語になっている条項はない。それは能動的な主体を設定したうえで、その主体に権限を委譲するという行為を、憲法制定者である日本国民が行っていることの証左である。たとえば立法する権限は、日本国民は、国会に授権している。日本国民自身が立法することはない。
ところが自民党案の9条の2が入ると、憲政史上初めて、日本国民が能動的に動き、自分たち自身の安全や国の安全なるものを守るために、自衛の措置をとることになる。たとえ最高の指揮監督者が内閣総理大臣だとしても、自衛の措置をとっているのは、文章上は、日本国民である。となると、そこで規定されている「自衛隊」なりの組織は、日本国民が直接動かしているという理論構成になる。9条の2によって、日本国憲法において、主権者・国民が直接動かす唯一の組織が、「自衛隊」だということになる。この理解を発展させると、「統帥権干犯」問題に類似した、国民による直接行為の性格を確保する手段をめぐる議論が発生してしまう恐れがないとは言えない。法益がない無意味な混乱の要因なので、9条の２の主語の設定については、配慮しておいたほうがいい。
（4）「実力組織」……「実力組織」は、政府が長年使ってきた言葉だが、意味不明なものである。正式な憲法典の用語になると英訳も考えなければならないが、翻訳不能だろう。「ability organization」と言う人もいるらしいが、全く意味不明である。パッとみて意味不明であるだけならまだいいが、「ability organizationって何ですか？」と外国人記者に聞かれて、ピシッと答えられる日本人がいるとは思えない。つまり憲法典にこの概念を入れても、精緻に説明できない。ガラパゴス憲法学の悲惨な実情を、世界に宣伝するだけの措置に終わるだろう。
憲法9条のように、国際的な活動を行う場面で問題になる条項は、国際法との整合性や、国際的に用いられている概念体系との関係が、非常に重要である。日本人だけで分かったような気になっていても、国際的に説明不能であれば、結局は憲法と現実の間のギャップが如実に見えた、といった状態に陥らざるを得なくなる。したがって「実力組織」概念の憲法典への挿入については、私は非常に否定的な気持ちを持っている。
（5）「内閣の首長たる内閣総理大臣を最高の指揮監督者」……やたらと長い表現である。「内閣の首長たる内閣総理大臣」は憲法66条で、内閣総理大臣が行政各部を「指揮監督」するということは72条で、それぞれ定められている。9条が、これらの行政機構の仕組みを説明する必要はない。「内閣総理大臣が指揮監督する」と言えば十分ではないか。最高司令官規定を憲法に入れることは、必ずしも絶対に必要なことではない。もっとも自衛隊が行政府の一部であることを明示する文言を入れることには、意味があるだろう。
（6）「自衛隊」（Self-Defense Force）……「自衛隊」という名称の組織を合憲化することは、実際に存在する組織が持っている性質や活動の合憲性の保証にはならない。名前が合憲であるだけだ。しかも名称変更するだけで、憲法改正手続きを必要としてしまう不都合が発生する。組織名称が憲法典に記載されているのは、三権を代表する機関以外にはほとんどないため、自衛隊の位置付けは突出したものになる。そこまでの大きな意味を、あえて「自衛隊」という語に付与する必要があるのかは、疑問だ。つまり私には、「自衛隊」という語を憲法典に挿入することに大きな意味があるとは思えない。
すでに何度かブログで主張していることだが、政府見解からしても、自衛隊は「憲法上の戦力」ではないが、「国際法上の軍隊」である（関連拙稿：『再度言う。自衛隊は軍隊である。』）。
だとしたら、「国際法上の軍隊」が合憲であることを、「軍」という語を用いて、明晰化するのが、本当に必要なことだ。そうなると国際法との関係も明確になり、ジュネーブ条約（捕虜条約等）の自衛隊員への適用を拒絶する、といった自虐的な立場をとらなくてもよくなる。
自民党は、議論の過程で、9条2項削除を唱える石破茂氏の主張を退けて、2項維持案を掲げていることになっている。それはそれでいい。だが今までの憲法解釈を維持した上で自衛隊の合憲性を明確化することが改憲の狙いであるとすれば、「憲法上の戦力ではなく、国際法上の軍隊である」、ということを明確化することが、本当は必要だ。つまり9条2項を維持して自衛隊は「憲法上の戦力ではない」という立場を維持しつつ、9条の2を追記して「国際法上の軍隊である」ことを明確化することが、最善策だ。
拙著『ほんとうの憲法』で説明したことだが、9条2項が不保持を命じている「陸・海・空軍」は、「その他の戦力」とともに、「戦力（war potential）」の例示として示されているものにすぎない。「戦力」とは、政府見解のとおり、「戦争を遂行するための潜在力」である。9条2項が否定しているのは、「戦争」を行うための「戦力としての軍」である。
「戦争（war）」は、国連憲章2条4項を参照するまでもなく、すでに9条1項によって違法化とされている行為だ。違法な「戦争（war）」という行為を行うことを目的とした組織は、大日本帝国軍のみならず、国家総動員体制の竹やり部隊であっても、9条2項によって、違憲になる。しかし「戦争」を目的にしていなければ、「憲法上の戦力」ではなく、軍隊であっても、合憲である。「戦力（war potential）」の違法化は、前文及び9条1項からの一貫性のある合理的な論理の帰結なのである。
憲法学者は、自衛権の行使、をすぐに「自衛戦争」と言い換えたがる。陰謀論めいた概念操作であり、間違いである。1928年不戦条約以来、「戦争」は、違法である。しかし侵略者が違法な戦争行為で国際法秩序を脅かす事態が発生したら、侵略行為に対抗して国際法秩序を守ることが必要になる。その必要な行動の制度的措置として、自衛権と集団安全保障がある。
憲法学者風の発想によると、ずるがしこい外国人たちが、「戦争」を禁じると言いながらこっそり作った抜け穴が「自衛戦争」、である。そこで世界で唯一純朴で美しい民族である日本人だけが、全ての戦争を放棄する。しかしこれは自己陶酔的なガラパゴス論だ。
国際法秩序を守るために、武力行使の一般的禁止原則があり、国際法秩序を守るために、自衛権と集団安全保障の制度がある。勝手に不当な形で自衛権の趣旨を貶めたうえで、自衛権ではない「自衛戦争」なるものだけを議論していこうとするのは、日本の憲法学の悪質な概念操作の所産である。
なお念のため付記しておけば、「交戦権」は、現代国際法が否定している概念だ。戦前のドイツ国法学の概念構成を振り回して現代国際法を混乱させない、というのが9条2項「交戦権」否認の趣旨である。日本の憲法学の基本書にしか登場しない架空の「国際法上の交戦権」など、そもそも全く考慮する必要がないのだ（ただし司法試験・公務員試験受験者の方は、丸暗記しなければならない）。
世界各国が保持しているのは、日本の自衛隊と同じで、自衛権行使の手段としての軍である。国連憲章2条4項で禁止されている「戦争」を行うための組織などではない。新設の9条の2は、ただ世界各国で常識とされていることを日本でも常識とするために、設定してくれればいい。何とかして「自衛権」行使を「自衛戦争」と言い換えようとするガラパゴス憲法学者に屈しないようにしてくれれば、それでいい。
確かに、日本政府の見解も、私の憲法理解とは異なる。まあ、政府は憲法学者には気を遣うが、憲法制定時の国会の憲法改正小委員会委員長であった芦田均の見解にも、9条の起草者と言えるダグラス・マッカーサーの見解にも気を遣わないのだから、仕方がない。だが政府が「実力組織」などの実定法上の根拠がなく説明困難な概念に固執しさえしなければ、あとの概念構成は細かい話だ。自衛隊が「戦力」でなければ、それでいい。「憲法上の戦力ではないが、国際法上の軍隊である」、という結論が共有できれば、それでいい。あとは、「憲法優越説」なるものを振りかざすガラパゴス憲法学者に屈しないようにしてくれれば、それでいい。「憲法上の戦力ではないが、国際法上の軍隊である」ならば、当然、捕虜になった自衛隊員にもジュネーブ条約が適用されるはずだ、といった論点を、一つ一つ整理していってくれれば、それでいい。
（7）「正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求」……最後に書いておきたい。憲法9条の「目的」は、冒頭で「誠実に希求する」と書かれていること、つまり「正義と秩序を基調とする国際平和」だ。9条の具体的な内容は、「手段」でしかない。それは、前文からしっかり通して9条を読めば、さらにいっそう明らかになることだ。
日本の憲法学者は、「芦田修正説」を攻撃することには熱心だが、「正義と秩序を基調とする国際平和」については、議論しない。東大法学部時代に司法試験に合格したという弁護士の方は、「「日本国憲法が希求している目的が『正義と秩序を基調とする国際平和』だ、などという議論はこれまで一度も聞いたことがない」と証言する。blogos.com/article/280280/ 実際、日本の憲法学者が「正義と秩序を基調とする国際平和」について論じた形跡はない。せいぜい「世界最先端の9条があるから日本が世界のリーダーだ」、みたいなことを言うだけだろう。
しかし、およそ正義（justice）を基調とするのなら、国際法秩序に整合した平和を求めるのが、当然だ。「正義（justice）」の確立を希求しながら国際の平和も求める「平和愛好国家」の国連憲章の「平和」の考え方と調和する形で、「国際平和」を求めて、9条を解釈運用するのが、当然だ。
9条の2を挿入しても、9条冒頭の「目的」は残る。国会議員の方々が、憲法学の基本書よりも、日本国憲法典のほうを信頼し、「正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求」する憲法の精神を尊重し続けることを期待する。
編集部より：このブログは篠田英朗・東京外国語大学教授の公式ブログ『「平和構築」を専門にする国際政治学者』2018年5月29日の記事を転載させていただきました。オリジナル原稿をお読みになりたい方は、こちらをご覧ください。
